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カテゴリ:刑法Ⅰ(総論)( 35 )


2016年 05月 01日

刑法1(刑法総論)第5回講義:不作為犯

今週は土曜日に振り替え授業があったので週2回授業があった。さすがに週に計4回の1時限の授業はしんどかった。前回の因果関係の続きで、トランク監禁事件と類似の次のような事例を例題にして、危険の現実化の有無を検討した。
【例題】甲は、Vを不法に逮捕した上、自動車後部のトランク内にVを監禁した状態で同車を発進させ、信号待ちのため路上で停車中、居眠り運転をしていた乙が自車を甲の運転する車両に追突させたため、Vは追突による全身打撲により死亡した。
山口説の基準を適用すると、間接型(山口厚・刑法総論(3版)61頁参照)にあたり、誘発などの関係もないから危険の現実化が認められないのではないかという意見があった。また乙に自動車運転過失致死罪を認めると死亡結果の二重評価になってしまうのかという問題を指摘し、熊撃ち事件(最決昭和53・3・22刑集32巻2号381頁〔総54〕)をとりあげ、この結論を結果の二重評価禁止を考慮したものではないかとする見解(山口・刑法39頁)を検討した(私見を含めそのような評価には否定的な意見が多かった。この点に関する講義後の質問もあった)。その関連で遅すぎた構成要件の実現(大判大正12・4・30刑集2巻378頁〔総53〕)とその逆の早すぎた構成要件の実現(クロロホルム事件=最決平成16・3・22〔総267〕)にも言及した。次いで不作為犯の問題に入り、基本概念を説明した後、次のような具体例を挙げ、作為/不作為の区別や作為義務の発生根拠を説明した。
【事例】(いずれの事例でも被害者Vは溺死したが、行為者にはVを救助する作為可能性があったものとする。)
① Aは他人の子供Vを池に突き落として溺死させた。
② Bは他人の子供Vが池に落ちたのを見たが助けなかった。
③ Cは他人の子供Vを過失で突き飛ばして池に落としてしまったが助けなかった。
④ Dは他人の(/④‘自分の)子供Vからの攻撃を受け殺されそうになったので、やむを得ず池に突き落とし、(Vが攻撃意思・能力を失い、救助を懇願したにも関わらず)助けなかった。
⑤ Eは他人の子供Vが池に落ちたのを助けようとしたFを説得してやめさせた。
⑥ Gは他人の子供Vが池に落ちたのを助けようとしたHを羽交い絞めにして阻止した。
⑦ Iは自分の子供Vが池に落ちたのを見たが助けなかった。
⑧ 通報を受けて現場に到着した救助隊員Jは溺れている子供Vを救助しなかった。
そして判例の説明に移り、シャクティパット事件の説明をしたところで、時間となったので、その他の判例と不作為の因果関係の問題は次回に回すことにした。
前年度の講義
なお功利主義的立場からのピーター・シンガーの説についても議論した。

不作為犯に関する私見
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by strafrecht_bt | 2016-05-01 09:54 | 刑法Ⅰ(総論)
2016年 04月 26日

刑法1(刑法総論)第4回講義:因果関係

今回は因果関係を中心に説明したが,前回の法人処罰問題に関連して講義の最初に新聞記事を配布して、「業務上過失致死罪の法人処罰に関する法律(素案)」の制定の是非について議論してみた。その実効性について疑問であるとする意見があった。そのあとで結果の意義について説明し、結果的加重犯の問題点について判例の立場(過失不要説)を議論したが、(既修者の授業でで聞くとほとんどが判例に賛成するのに対して)責任主義に反するので少なくとも過失が必要ではないかという意見が多かった。その後因果関係の判例の流れについて説明し「危険の現実化」基準とその問題点について説明した。講義後、「誘発」の意義や、被害者が医師の指示にしたがわなったという事例で因果関係を認めた判例の妥当性について質問があった。後者の事例については医師も「順調に経過すれば」退院できるという見込みをしめしていることなどを考慮して被告人に有利に認定すれば、被害者の不適切な行為による危殆化があったとみる余地があると思うと答えた。
→前年度の講義

補充と私見
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by strafrecht_bt | 2016-04-26 17:22 | 刑法Ⅰ(総論)
2016年 04月 19日

刑法1(刑法総論)第3回講義:犯罪の主体・実行行為(特に間接正犯)

今日も体調はいまいちだったが、何とか前回の罪刑法定主義の復習をふまえて間接正犯の説明までを終えるできた。まず、刑法基本原則では前回説明した①罪刑法定主義以外に②責任主義と法益保護主義(山口)があげられているが、③については、現在では倫理(道徳)の保護を正面から刑法の原則に掲げるものはないが、刑法の目的は規範妥当の保護であるという主張もあり、法益保護だけで現行法をすべて説明できるかという問題があり、それを基本原則として採用するかどうかについては留保した。それに対して②は基本原則であり、運命責任(エディプス王の事例など)、結果責任、無過失責任は刑法では排除されることを説明し、法人の刑事責任についても無過失責任説はこの原則に反するものであるが、判例の過失推定説にも問題があることを指摘した。次に刑法における犯罪の概念について通説の「①構成要件に該当し②違法で、③責任のある(有責な)行為」という定義を具体的な事例を挙げて説明し、その際間接正犯のところでも出てくるので刑事未成年制度(刑法41条)について説明した。構成要件概念については、後の講義の順序との関係で、故意・過失の位置づけについて議論し、山口説のように故意・過失を専ら責任に位置付け、199条と210条に共通の構成要件を想定する見解の是非について意見を求めたところ、構成要件段階で故意犯と過失犯を分けるべきだとする意見がほとんどであった。その後、犯罪の主体と客体としての「者」「人」の意義についてそれに法人が含まれるかどうかについて英米(「フォード・ピント事件」)や最近の大陸法(フランス・ドイツ)における状況を含め説明し、日本の両罰規定について公害罪法4条の規定を例として説明した。水俣病や原発事故などの例を挙げ、法人を直接処罰したほうが良いのではないかという問題提起をしたが、あまり積極的な意見は見られなかった。その後実行行為の説明に移り、(以前は共犯のところで説明していた)今回は間接正犯の説明をコアカリキュラムや山口・刑法の記述の順序にしたがいここで説明したところで時間となった。講義後、判例では道具理論がとられているが、その基準を「意思を抑圧するなどして介在者を完全に支配している場合」に間接正犯を認めると書いてもよいかという質問があったので、確かに意思の抑圧事例では「支配」してといえるが、その他の事例、例えばコントロールドデリバリーの事例などで事情を知っている介在者などは完全に支配されているのでは言えないのではないかと思われるので、そのような場合にも間接正犯を認めるのであれば、「支配」という表現は使わないほうが良いのではないかと答えた。
前年度の講義

私見
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by strafrecht_bt | 2016-04-19 12:19 | 刑法Ⅰ(総論)
2016年 04月 13日

刑法1(刑法総論)第2回講義:罪刑法定主義

今日は体調が悪く調子が良くなかったが、何とか前回の刑罰論の復習をふまえて罪刑法定主義の説明を全部終えることができた。まず、ドイツでは、刑法1条が罪刑法定主義の規定で基本法でも明文で規定されているのに対し、日本の場合はどうかということを質問し、憲法上の根拠規定を確認した。では特に解釈論との関係では判例の不利益的変更の問題について議論したが、その背景となる英米法における判例法主義やコモンロー上の犯罪などについても少し説明した。結論的には日本法においては判例の不遡及的変更をみとめることは難しく、問題の解決は違法性の意識の可能性の欠如による免責によるべきという説(山口・刑法13頁)について意見をもとめたが、反応はあまりよくなく、未修者には少し難しい問題だったかもしれない。類推禁止との関連では、通常、類推解釈ではなく、拡張解釈の例とされている「電気窃盗」の大審院判決(山口・刑法11頁以下)も一種の類推ではないか、245条を注意規定と解するのは「みなす」の語義から見て罪刑法定主義からみて問題はないかということを議論を行ったうえ、① 「甲は、携帯の電池が切れたので、近所のコンビニに行き、雑誌を立ち読みしながら店員に無断で、足元にあったコンセントに接続し充電した。」②「乙は、同じコンビニで雑誌のグルメ情報をスマホで撮影した。」という問題を議論した。有体物説の方が妥当で、情報は窃盗罪の客体には含まれないという意見が多く、また情報は管理可能でも、移転せず複製されるだけなので可動性がないから大判の基準でも「物」とは言えないのでないかなどの意見があった。講義後の質問で①でも立ち読みしたことも管理可能性説によれば窃盗になるのか、その場合情報を正確に覚えていなくても成立するのかという質問があった。
【レジュメ】罪刑法定主義(山口8以下)
【文献】松宮孝明「罪刑法定主義と刑法の解釈」増田豊「罪刑法定主義の現在-特にボン基本法体制下における正統化の試みについて-」法律論叢57巻3号115頁以下
1.法律主義の意義(山口9以下):罰則は法律で定めなければならないとの法律主義の意義を理解し、命令への罰則の委任の限界及び条例における罰則制定の可否について、その概要を説明することができる。
【参照条文】憲法31条(「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。」芦部235)、39条(「何人も、実行の時に適法であつた行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。」)、73条6号( 「内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。
・・・六  この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。」)
【判例】猿払事件(判例刑法2)(芦部272)、徳島公安条例事件(判例刑法4)(芦部198)
過料などの行政処分はともかく、刑罰を科される行為が都道府県等によって異なるのは妥当か?
(外国の例)アメリカ:州ごとに刑法は全く異なる。連邦刑法は特定の分野に限定 
ドイツ:連邦制を採るが,各ラントは罰則制定権を持たない。
********
第1章 刑法の基礎理論
第2節 罪刑法定主義(山口8以下)
【授業内容】
2.類推解釈の禁止(山口11以下):刑法で類推解釈が許されないことの趣旨を理解し、類推解釈と拡張解釈の限界について、具体的事例に即して説明することができる。
【判例】①電気窃盗事件(判例刑法10)ガソリンカー事件(判例刑法11)、
②明文なき未遂犯処罰(最判平成8年2月8日刑集50巻2号221頁(鳥獣捕獲))、
③明文なき過失犯処罰(判例刑法222、223、過失の項目でも後述)
(問)類推解釈と拡張解釈の「論理の違い」(山口11)を説明しなさい。
【文献】増田(可能な語義)
【時間外学習項目】
3.遡及処罰の禁止(山口12以下:事後法の禁止)
*公訴時効の廃止(山口13)
4.明確性の原則(山口14以下):罰則が広すぎるため、又は、あいまい不明確であるために違憲無効とされる理由とその要件
(評価)「合憲性に関する判例の具体的な基準はそれほど厳格だとはいえない」(山口16)
*実体的デュープロセスの理論
5.内容の適正さ(山口16以下)
(1)無害な行為を処罰する罰則
(2)過度に広範な処罰規定
6. 罪刑の均衡(山口18)
【判例】尊属殺違憲判決(最判昭和48年4月4日刑集27巻3号265頁
前年度の講義。

私見
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by strafrecht_bt | 2016-04-13 00:34 | 刑法Ⅰ(総論)
2016年 04月 05日

刑法1(刑法総論)第1回講義:刑法の意義・刑罰論

今日から新年度の授業が始まった。本日の講義内容は、①刑法の意義(実質的意味の刑法/形式意味の刑法)、②刑罰目的論、③刑罰論と犯罪論の関係(学派の争い)、③刑罰の種類について概略を説明した。講義後の質問として①労役場留置の労役所とはどういうところか、刑務所内で他の受刑者と一緒に刑務作業を行うのか、②消極的一般予防はよくわかったが、積極的一般予防論がよくわからないので説明して欲しいというものなどがあった。①に関しては刑務所や拘置所等の刑事施設の一部分や一部屋などを使って、そこを労役場として収容しているが、懲役囚や禁固囚と交流することはないと答えた。ネット上で検索してみると、 ほとんどの場合、独居拘禁(一人部屋)であるが、最近では、痴漢、盗撮や悪質な交通違反(飲酒運転、ひき逃げ等)に対する罰金額の引き上げや、窃盗に対する罰金刑の新設、不況による支払困難者の増加があり、罰金の支払いが出来ない人が少なくないため労役囚が増えていて、 大都市などの刑事施設で、ある程度の人数の労役囚が収容されている場合には、 運動や入浴などで、他の労役囚と一緒になることがあるという情報があった(機会があればその実態についても確認してみたい)。②については威嚇ではなく、規範意識の強化(前田説など)や規範妥当の確証(ヤコブス説など)などによって一般予防効果を図るものであるが、後者の見解によれば、規範違反を適正に処罰することが規範が妥当しているということを確認することになるので、最近の応報刑を規範妥当の観点から再評価する説とあまり変わらないのではないかという評価もあると答えた(最近の応報刑論のルネッサンスについては飯島暢『自由の普遍的保障と哲学的刑法理論』(2016年)特に21頁以下、102ページ以下参照。なお死刑の問題については時間の関係でほとんど議論できなかったが、これに関しては「ベンサムの死刑論」などを参照)。
レジュメ(抄)
① 刑法の意義
・実質的意義の刑法:「いかなる行為が犯罪であり、それに対していかなる刑罰が科されるかを規定した法」(山口3頁)
・形式的意義の刑法(刑法典):刑法(明治40年4月24日法律第45号)
 刑法総則(総論):第1篇「総則」
 刑法各則(各論):第2編「罪」
 特別法上の刑罰法規:「特別刑法」とは
*「特別法違反の点を除く。」の意味
② 刑罰論
・応報刑論
予防刑論(目的刑論)
・一般予防論
 消極的一般予防論(抑止刑論)
 積極的一般予防論(規範的予防論)
・特別予防論
③ 刑法理論との関係
・応報刑論  (後期)旧派 意思自由論
・一般予防論 (前期)旧派 意思自由論(合理的判断能力)
・特別予防論 新派(近代学派) 決定論
④ 刑罰の種類(刑法9条以下、山口196-9頁)
・生命刑:死刑
・自由刑:懲役・禁錮・拘留
・財産刑:罰金・科料:没収
*主刑と付加刑
*代替(換刑)処分:労役場留置/追徴
【時間外学習事項】
*執行猶予(25条以下)/一部執行猶予(27条の2以下)/仮釈放(28条)/仮出場(30条)
前年度の講義

補充と私見
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by strafrecht_bt | 2016-04-05 16:14 | 刑法Ⅰ(総論)
2016年 04月 01日

牽連犯

「牽連犯」の「けん」の字を正確に書けますか?
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書き順はここを参照。
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by strafrecht_bt | 2016-04-01 14:40 | 刑法Ⅰ(総論)
2016年 03月 21日

ベンサムの死刑論

応報刑/抑止刑
タリオの法と応報(BBC)
ベンサムの死刑論批判(レジュメThe Works of Jeremy Bentham, Part II, p450からの引用
参考文献:江口聡「制裁と倫理学 ―サンクションの可能性と限界、 あるいは、功利主義の可能性とその限界」

復習問題
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by strafrecht_bt | 2016-03-21 12:06 | 刑法Ⅰ(総論)
2015年 07月 17日

【第15講】罪数論・刑法の適用範囲 

コアカリキュラム
第7章 罪数
短答問題(1)(2)(3)072.gif
(3)は2014年追加→各論
第1節 犯罪の個数
7-1-1○犯罪の個数を決定する基準に関する見解を理解し、その概要を説明することができる。
*学説
①行為基準説
②行為者意思基準説
③法益侵害基準説
④構成要件基準説
*⑤社会的意味基準説
**一罪と数罪(山口180頁)
一罪①単純一罪
 ↑? ②包括一罪
 ↓? ③科刑上一罪
数罪④併合罪
   ⑤単純数罪
第2節 罪数の諸形態
1 法条競合
7-2-1◎法条競合の意義と種類を理解し、具体的犯罪に即して説明することができる。
(1)意義
(2)種類
① 特別関係
② 補充関係
③ 吸収関係
④ 択一関係(これを除外するものとして山中)
*交差関係(山口182頁)
【このような分類方法への批判】この分類は、レベルの異なる形式と根拠の問題を混同したもの:特別関係とは、そこにおいてある法条の優先が表現される形式であるのにに対して、明示的補充関係とは、その特別関係の実定法的規定化であり、また意味連関による補充関係や尽くされた評価による吸収関係はある法条の優先の根拠である。この混同に学説の混乱の理由がある(Jakobs AT 31/17)。
7-2-3◎不可罰的(共罰的)事後行為・事前行為の意義を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
*不可罰的事後行為/共罰的事後行為の区別(山口)?
2 包括一罪
7-2-2◎包括一罪の意義と成立要件を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
(1)意義
(2)成立要件
3 科刑上一罪
(1)観念的競合
7-2-4◎観念的競合の意義と成立要件を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
(2)牽連犯
7-2-5◎牽連犯の意義と成立要件を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
(3)かすがい現象
7-2-6◎いわゆる「かすがい現象」の意義を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
4 併合罪(実在的競合)
7-2-7○併合罪の意義を理解し、その概要を説明することができる。
【文献】松宮(詐欺の罪数
【授業時間外学習】
第8章 刑法の適用範囲
第1節 刑法の時間的適用範囲
1.罰則の施行
2.犯罪時
8-1-1○犯罪時の意義を理解し、その概要を説明することができる。
3.刑の廃止・変更
8-1-2○犯罪後の刑の廃止・刑の変更の意義を理解し、その概要を説明することができる。
(1)刑の廃止
(2)刑の変更
【条文】刑法6条
第2節 刑法の場所的適用範囲
1.国内犯
8-2-1◎国内犯の意義を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
【条文】刑法1条
*①属地主義/属人主義(②積極的属人主義/③消極的属人主義)/④保護主義/⑤世界主義
(1)1条1項(①)
(2)1条2項→「旗国主義」
2.国外犯
8-2-2○国外犯処罰の趣旨(概要説明)
【条文】刑法2~4条の2
(1)全ての者の国外犯(④)
(2)国民の国外犯(②)
(3)国民以外の者の国外犯:被害者が日本国民の場合(③/④)
(4)公務員の国外犯(②/④)
(5)条約による国外犯(⑤)


補充事項(研究者レペル)
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by strafrecht_bt | 2015-07-17 09:00 | 刑法Ⅰ(総論)
2015年 07月 16日

【第14講】共犯論の諸問題

コアカリキュラム
第6章 共犯
第4節 共犯の諸問題
1.共犯と身分
(山口164-167頁)
短答問題072.gif
(1)身分の意義
6-4-1◎65条における身分の意義を理解し、具体的事例に即して説明することができる。→●各論
ア.判例
① 最判昭和27・9・19〔356〕:「総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態」
② 最判昭和40・3・30〔360〕:強姦罪における男性/共同正犯
③ 最判昭和42・3・7〔29・358〕営利の目的
④ 大判大正2・3・18〔361〕賭博罪の常習性
イ.学説
②~④の事例については批判あり
*義務犯説
(2)65①と65②の関係
6-4-2◎65条1項と2項の関係についての主要な見解を理解し、具体的事例に即して説明することができる。→●各論
ア.判例
① 上記最判昭和42・3・7
② 大判大正3・5・18〔369〕:賭博常習者の非常習者への幇助ー>常習賭博の幇助
*二重の身分犯の場合
① 最判昭和32・11・19〔368〕:非業務者の業務者への関与
② 特別背任罪に関する一連の判例(最決平成15・2・18〔各論402〕、最決平成20・5・19〔403〕など)
イ.学説
(ア)連帯的作用説
(イ)個別的作用説
(ウ)区別説
 a. 形式的区別説
 b.実質的区別説
【参考論文】(上)(下・未刊):日本の学説の類型化(上記の分類)
【授業時間外学習】
2.片面的共犯
6-4-3◎片面的共犯の成否について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
3.承継的共犯
6-4-4◎承継的共犯の成否について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
4. 共犯関係からの離脱/共犯の中止犯
6-4-5◎共犯関係の解消・離脱が認められる要件について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
6-4-6◎共犯に対する中止犯規定の適用について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
5.過失の共同正犯
6-4-7◎過失犯に対する共同正犯規定の適用の可否について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
6.結果的加重犯の共犯
6-4-8◎結果的加重犯に対する共犯規定の適用の可否について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
7.予備の共犯
6-4-9◎予備罪に対する共犯規定の適用の可否について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
8.不作為犯と共犯
6-4-10◎不作為による幇助犯の成立範囲について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
9.正当防衛・過剰防衛と共同正犯
6-4-11◎共同正犯における正当防衛・過剰防衛の成否について理解し、具体的事例に即して説明することができる。

10. 共犯と錯誤(山口・171-173頁)
6-4-12◎共犯における錯誤について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
(1) 総説
(2) 教唆・幇助と錯誤
 ア.同一構成要件内の錯誤
 イ.異なった構成要件間の錯誤
(3)共同正犯と錯誤
(4)共犯類型間の錯誤:特に間接正犯と教唆の錯誤
論文問題072.gif
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by strafrecht_bt | 2015-07-16 09:00 | 刑法Ⅰ(総論)
2015年 07月 09日

【第13講】共犯論の基礎

コアカリキュラム
第6章 共犯
第1節  総説
1.共犯の処罰根拠→各論
2. 共犯の類型
6-1-1○共犯の類型を理解し、その概要を説明することができる。
*共犯と間接正犯の区別←実行行為
(1) 広義の共犯/狭義の共犯
①共同正犯
②教唆犯
③幇助犯(従犯)
->広義の共犯(①②③)/狭義の共犯(②③)
(2)任意的共犯/必要的共犯
6-1-3◎必要的共犯(集団犯・対向犯)に対する共犯規定の適用について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
3.共犯の従属性
(1)共犯独立性説/共犯従属性説
6-1-2◎いかなる時点から共犯が処罰できるかについて理解し、具体的事例に即して説明することができる。
教唆/幇助ー>正犯の実行行為
教唆の未遂<ー>未遂の教唆
*英米法におけるconspiracy
(2)要素従属性
6-3-3◎教唆犯・幇助犯が成立するために正犯に必要とされる要件について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
①構成要件該当性/②違法性/③責任(有責性)
・極端従属性(①②③)
・制限従属性(①②)
・最小従属性(①)
*誇張従属性の意義(松宮)
(3)犯罪共同説/行為共同説(罪名従属性)
ー>共同正犯(6-2-4)
第2節 共同正犯
1. 共同正犯の成立要件
6-2-1○共同正犯の成立要件を理解し、その概要を説明することができる。
2.共謀共同正犯
6-2-2◎直接には実行行為を分担していない者の共同正犯の成否について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
6-2-3◎共謀の意義を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
3.共同正犯の限界
6-2-5◎共同正犯と他の関与類型との区別について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
*共同正犯の罪名従属性?
6-2-4◎故意を異にする者の間における共同正犯の成否について理解し、具体的事例に即して説することができる。
【判例】 最決S54・4・13(判例刑法354)、最決H17・7・4(判例刑法79)->不作為犯
第3節 教唆犯・幇助犯
1. 教唆犯
6-3-1教唆犯の成立要件について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
*犯人自身による犯人蔵匿・証拠隠滅等の教唆
2. 幇助犯
6-3-2◎幇助犯の成立要件について理解し、具体的事例に即して説明することができる。
→特に「中立的行為による幇助」
* 同乗者の黙認による幇助(危険運転致死傷幇助被告事件):最決平成25年4月15日072.gif  
6-3-4◎幇助の因果性に関する主要な見解を理解し、具体的事例に即して説明することができる。

参考事例
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by strafrecht_bt | 2015-07-09 09:00 | 刑法Ⅰ(総論)