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2012年 05月 24日

2012〔第3問〕(配点:3)「実行の着手」「早すぎた構成要件の実現」

〔第3問〕(配点:3)
次の【事例】及び【判旨】に関する後記1から5までの各【記述】のうち,正しいものを2個選
びなさい。(解答欄は,[№7],[№8]順不同)
【事例】
甲は,自動車内でVにクロロホルムを吸引させて失神させた上,約2キロメートル離れた港ま
でVを運び,自動車ごと海中に転落させて溺死させようという計画の下,Vにクロロホルムを吸
引させた。甲は,Vが動かなくなったので,計画どおりVが失神したものと考え,港に運んで自
動車ごと海中に転落させた。Vの遺体の司法解剖の結果,甲の計画とは異なり,Vは溺死ではな
く,海中への転落前にクロロホルムの吸引により死亡していたことが判明した。
【判旨】
甲の殺害計画は,クロロホルムを吸引させてVを失神させた上(以下「第1行為」という。),
その失神状態を利用してVを港まで運び,自動車ごと海中に転落させ(以下「第2行為」という。),
溺死させるというものであって,第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠な
ものであったといえること,第1行為に成功した場合,それ以降の殺害計画を遂行する上で障害
となるような特段の事情が存しなかったと認められることや,第1行為と第2行為との間の時間
的場所的近接性などに照らすと,第1行為は第2行為に密接な行為であり,甲が第1行為を開始
した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから,その時点において殺人罪
の実行の着手があったものと解するのが相当である。
【記述】
1.ダンプカーに女性を引きずり込んで数キロメートル離れた人気のない場所まで連れて行き姦
淫しようという計画の下,抵抗する女性をダンプカーに引きずり込んだ上,計画どおり姦淫し
たが,引きずり込もうとした段階で加えた暴行により同女が負傷したという事例において強姦
致傷罪の成立を認める見解は,実行の着手時期に関してこの判旨の考え方と矛盾する。×
2.この判旨は,甲がVにクロロホルムを吸引させた場所と殺害計画を実行しようとしていた港
との距離が約2キロメートルの距離にあったということを,実行の着手時期を決する上で考慮
している。
3.この判旨が第1行為を開始した時点で殺人罪の実行の着手を認めたのは,第1行為自体によ
ってVの死の結果が生じることを甲が認識・認容していたことを前提としている。
4.この判旨の立場に立てば,甲が第1行為によってVが死亡していることに気付き,自動車ご
とVを海中に転落させる行為に及ばなかった場合でも,甲に殺人既遂罪が成立する。
5.この判旨の立場に立てば,第1行為を行ってもそれ以降の殺害計画を遂行する上で障害とな
るような特段の事情が存在していたような場合には,甲に殺人未遂罪と重過失致死罪が成立す
ることになる。

正解
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by strafrecht_bt | 2012-05-24 23:00 | 司法試験
2012年 05月 24日

2012〔第2問〕(配点:3)「間接正犯と共犯」

〔第2問〕(配点:3)
次のアからオまでの各記述を判例の立場に従って検討し,甲に( )内の犯罪の共同正犯が成立する場合には1を,教唆犯又は幇助犯が成立する場合には2を,間接正犯が成立する場合には3を選びなさい。(解答欄は,アからオまでの順に[№2]から[№6])
ア.甲は,甲の所属する暴力団事務所にVを連行し,同事務所において3日間,Vを逃走できないように見張って監禁し,その後,同じ暴力団に所属する乙に対して「お前が俺に代わって見張れ。」と言った。乙は,これを了承し,4日目から前記事務所においてVを逃走できないように見張って監禁した。5日目に乙が居眠りをした隙に,Vは,前記事務所の窓から外に飛び降りて逃げ出したが,飛び降りた際,右足首を骨折した。(監禁致傷罪)[№2]
イ.甲は,乙が自宅で賭博場を開張して利益を得ていることを知り,乙の役に立とうと考え,乙に連絡することなく,乙の開張する賭博場にA及びBを誘引し,賭博をさせた。(賭博場開張図利罪)[№3]
ウ.甲は,常日頃暴行を加えて自己の意のままに従わせていた実子の乙(13歳)に対し,Vが管理するさい銭箱から現金を盗んでくるように命じ,乙は,是非善悪の識別能力及び識別に従って行動を制御する能力を有していたが,甲の命令に従わなければまた暴力を振るわれると畏怖し,意思を抑圧された状態で,前記さい銭箱から現金を盗んだ。(窃盗罪)[№4]
エ.甲は,知人乙から,交際相手であるVを殺害したいので青酸カリを入手してほしいと依頼され,自らもVに恨みを抱いていたことから,青酸カリを準備して乙に交付した。乙は,甲から青酸カリを受領した後,実行行為に出る前にV殺害を思いとどまり,警察署に出頭した。(殺人予備罪)[№5]
オ.甲は,乙から,乙がV方に強盗に入る際に外で見張りをしてほしいと頼まれ,利益を折半する約束でこれを承諾し,乙と共にV方に赴いた。甲がV方の外で見張りをしている間に,乙はV方に侵入した。その後,甲は,不安になり,携帯電話で乙に「やっぱり嫌だ。俺は逃げる。」と告げた上,その場から逃走した。乙は,甲の逃走を認識した後,V方内にいたVを発見し,同人に包丁を突き付けてその反抗を抑圧した上,現金を強取した。(強盗罪)[№6]

正解
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by strafrecht_bt | 2012-05-24 22:47 | 司法試験
2012年 05月 20日

論文式2012刑法[刑事系科目第1問〕

[刑事系科目]
〔第1問〕(配点:100)
以下の事例に基づき,甲及び乙の罪責について,具体的な事実を摘示しつつ論じなさい(特別法違反の点を除く。)。
1 A合同会社(以下「A社」という。)は,社員甲,社員B及び社員Cの3名で構成されており,同社の定款において,代表社員は甲と定められていた。
2 甲は,自己の海外での賭博費用で生じた多額の借入金の返済に窮していたため,知人であるDから個人で1億円を借り受けて返済資金に充てようと考え,Dに対し,「借金の返済に充てたいので,私に1億円を融資してくれないか。」と申し入れた。
Dは,相応の担保の提供があれば,損をすることはないだろうと考え,甲に対し,「1億円に見合った担保を提供してくれるのであれば,融資に応じてもいい。」と答えた。
3 甲は,A社が所有し,甲が代表社員として管理を行っている東京都南区川野山○-○-○所在の土地一筆(時価1億円相当。以下「本件土地」という。)に第一順位の抵当権を設定することにより,Dに対する担保の提供を行おうと考えた。
なお,A社では,同社の所有する不動産の処分・管理権は,代表社員が有していた。また,会社法第595条第1項各号に定められた利益相反取引の承認手続については,定款で,全社員が出席する社員総会を開催した上,同総会において,利益相反取引を行おうとする社員を除く全社員がこれを承認することが必要であり,同総会により利益相反取引の承認が行われた場合には,社員の互選により選任された社員総会議事録作成者が,その旨記載した社員総会議事録を作成の上,これに署名押印することが必要である旨定められていた。
4 その後,甲は,A社社員総会を開催せず,社員B及び社員Cの承認を得ないまま,Dに対し,1億円の融資の担保として本件土地に第一順位の抵当権を設定する旨申し入れ,Dもこれを承諾したので,甲とDとの間で,甲がDから金1億円を借り入れることを内容とする消費貸借契約,及び,甲の同債務を担保するためにA社が本件土地に第一順位の抵当権を設定することを内容とする抵当権設定契約が締結された。
その際,甲は,別紙の「社員総会議事録」を,その他の抵当権設定登記手続に必要な書類と共にDに交付した。この「社員総会議事録」は,実際には,平成××年××月××日,A社では社員総会は開催されておらず,社員総会において社員B及び社員Cが本件土地に対する抵当権設定について承認を行っていなかったにもかかわらず,甲が議事録作成者欄に「代表社員甲」と署名し,甲の印を押捺するなどして作成したものであった。
Dは,これらの必要書類を用いて,前記抵当権設定契約に基づき,本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記を行うとともに,甲に現金1億円を交付した。
なお,その際,Dは,会社法及びA社の定款で定める利益相反取引の承認手続が適正に行われ,抵当権設定契約が有効に成立していると信じており,そのように信じたことについて過失もなかった。
甲は,Dから借り入れた現金1億円を,全て自己の海外での賭博費用で生じた借入金の返済に充てた。
5 本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記及び1億円の融資から1か月後,甲は,A社所有不動産に抵当権が設定されていることが取引先に分かれば,A社の信用が失われるかもしれないと考えるようになり,Dに対し,「会社の土地に抵当権が設定されていることが取引先に分かると恥ずかしいので,抵当権設定登記を抹消してくれないか。登記を抹消しても,土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりしないし,抵当権設定登記が今後必要になればいつでも協力するから。」などと申し入れた。Dは,抵当権設定登記を抹消しても抵当権自体が消滅するわけではないし,約束をしている以上,甲が本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりすることはなく,もし登記が必要になれば再び抵当権設定登記に協力してくれるだろうと考え,甲の求めに応じて本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記を抹消する手続をした。
なお,この時点において,甲には,本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりするつもりは全くなかった。
6 本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記の抹消から半年後,甲は,知人である乙から,「本件土地をA社からEに売却するつもりはないか。」との申入れを受けた。
乙は,Eから,「本件土地をA社から購入したい。本件土地を購入できれば乙に仲介手数料を支払うから,A社と話を付けてくれないか。」と依頼されていたため,A社代表社員である甲に本件土地の売却を持ち掛けたものであった。
しかし,甲は,Dとの間で,本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりしないと約束していたことから,乙の申入れを断った。
7 更に半年後,甲は,再び自己の海外での賭博費用で生じた多額の借入金の返済に窮するようになり,その中でも暴力団関係者からの5000万円の借入れについて,厳しい取立てを受けるようになったことから,その返済資金に充てるため,乙に対し,「暴力団関係者から借金をして厳しい取立てを受けている。その返済に充てたいので5000万円を私に融資してほしい。」などと申し入れた。
乙は,甲の借金の原因が賭博であり,暴力団関係者以外からも多額の負債を抱えていることを知っていたため,甲に融資を行っても返済を受けられなくなる可能性が高いと考え,甲による融資の申入れを断ったが,甲が金に困っている状態を利用して本件土地をEに売却させようと考え,甲に対し,「そんなに金に困っているんだったら,以前話した本件土地をA社からEに売却する件を,前向きに考えてみてくれないか。」と申し入れた。
甲は,乙からの申入れに対し,「実は,既に,金に困ってDから私個人名義で1億円を借り入れて,その担保として会社に無断で本件土地に抵当権を設定したんだ。その後で抵当権設定登記だけはDに頼んで抹消してもらったんだけど,その時に,Dと本件土地を売ったり他の抵当権を設定したりしないと約束しちゃったんだ。だから売るわけにはいかないんだよ。」などと事情を説明した。
乙は,甲の説明を聞き,甲に対し,「会社に無断で抵当権を設定しているんだったら,会社に無断で売却したって一緒だよ。Dの抵当権だって,登記なしで放っておくDが悪いんだ。本件土地をEに売却すれば,1億円にはなるよ。僕への仲介手数料は1000万円でいいから。君の手元には9000万円も残るじゃないか。それだけあれば暴力団関係者に対する返済だってできるだろ。」などと言って甲を説得した。
甲は,乙の説得を受け,本件土地を売却して得た金員で暴力団関係者への返済を行えば,暴力団関係者からの取立てを免れることができると考え,本件土地をEに売却することを決意した。
8 数日後,甲は,A社社員B,同社員C及びDに無断で,本件土地をEに売却するために必要な書類を,乙を介してEに交付するなどして,A社が本件土地をEに代金1億円で売却する旨の売買契約を締結し,Eへの所有権移転登記手続を完了した。甲は,乙を介して,Eから売買代金1億円を受領した。
なお,その際,Eは,甲が本件土地を売却して得た金員を自己の用途に充てる目的であることは知らず,A社との正規の取引であると信じており,そのように信じたことについて過失もなかった。
甲は,Eから受領した1億円から,乙に約束どおり1000万円を支払ったほか,5000万円を暴力団関係者への返済に充て,残余の4000万円については,海外での賭博に費消した。
乙は,甲から1000万円を受領したほか,Eから仲介手数料として300万円を受領した。
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【別紙】
社員総会議事録
1 開催日時
平成××年××月××日
2 開催場所
A合同会社本社特別会議室
3 社員総数
3名
4 出席社員
代表社員甲
社員B
社員C
社員Bは,互選によって議長となり,社員全員の出席を得て,社員総会の開会を宣言するとともに
下記議案の議事に入った。
なお,本社員総会の議事録作成者については,出席社員の互選により,代表社員甲が選任された。

議案当社所有不動産に対する抵当権設定について
議長から,代表社員甲がDに対して負担する1億円の債務について,これを被担保債権とする第一
順位の抵当権を当社所有の東京都南区川野山○-○-○所在の土地一筆に設定したい旨の説明があ
り,これを議場に諮ったところ,全員異議なくこれを承認した。
なお,代表社員甲は,特別利害関係人のため,決議に参加しなかった。
以上をもって議事を終了したので,議長は閉会を宣言した。
以上の決議を証するため,この議事録を作成し,議事録作成者が署名押印する。
平成××年××月××日
議事録作成者代表社員 甲 印
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問題分析
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by strafrecht_bt | 2012-05-20 23:53 | 司法試験