【第９講】違法阻却事由の概観、正当防衛と緊急避難(1)

コアカリキュラム
第３章　違法性阻却事由
第１節　違法性と違法性阻却
1.　違法性の意義
3-1-1○違法性とは何か（概要説明）
2．違法阻却の一般原理
3-1-2○構成要件に該当した行為の違法性が阻却される根拠をめぐる基本的な考え方（概要説明）
3.　違法阻却事由の概観
3-1-3○明文にない違法性阻却事由を認めることができるか（概要説明）
（１）法律に規定のあるもの
・３５条「正当行為」
・３６条「正当防衛」
・３７条「緊急避難」
＊罪刑法定主義との関係ー＞参考論文
（２）法律に規定のない違法阻却事由
・被害者の同意
・推定的同意
・その他の違法阻却事由？（可罰的違法性など）

第２節　被害者の同意（コア第３節）
１　被害者の同意の意義と種類
（１）意義（犯罪不成立根拠）
3-3-1○被害者の同意があるときに犯罪の成立が否定される根拠（概要説明）
短答問題
（２）種類
＊構成要件阻却的同意（合意）／違法阻却的同意
　・構成要件阻却的同意：例「窃取」（235条）「侵入」（130条）への同意
　・違法阻却的同意：例「傷害」（204条）への同意
＊区別の実益
（事例）公序良俗に反した同意
（１）Aは自宅でマリファナパーティーを開いていた。招待されていなかったBは、その家に忍び込みそのパーティに紛れ込もうとしてその家の周りで侵入できることころを探していたときにAに見つかったが，ＡはBが家に入りパーティに参加することに同意した。
（２）そのマリファナパーティーの終了後、Bは残りのマリファナを密かに持ち帰ろうとしたときAに見つかったが，Ａは、そのマリファナをBが持ち帰ることに同意した。
（３）仙台地石巻支判昭和62・２・１８（判例118）の事案
2.同意の（有効）要件
3-3-2◎被害者の有効な同意が認められる要件を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
＊錯誤に基づく同意
→各論
3.推定的同意
3-3-3◎推定的同意が違法性阻却事由となる根拠及び要件を理解し、具体的事例に即して説明することができる。
（事案）（１）Aの家の前を通りかかったBはAの飼い犬のチワワの首にロープが絡まって窒息しそうになっていうのを見かけ、Ａに連絡する手段がなかったので、やむをえず、Aの家に侵入してチワワを救助した。
（２）医師Aが患者Bの同意を得て盲腸の手術をしてBを開腹したところ、手術が必要な大腸がんがあることを発見した。AはBの負担を考え、この機会に盲腸だけではなくがんに罹患した大腸の部位をも（Bの同意なしに）切除した。

第３節　法令行為・正当業務行為 （コア第２節）
【条文】刑法35条（正当行為）「法令又は正当な業務による行為は、罰しない。」
1.　法令行為
3-2-1○法令行為が違法性阻却事由とされる趣旨（概要説明）
【関連条文】刑事訴訟法213条
2．正当業務行為
3-2-2◎正当業務行為の諸類型について理解し、具体的事例に即して説明することができる。

＊正当防衛と緊急避難
＊コアカリキュラムでは別々の項目（これについては次回の講義で復習する際に説明する）となっているが授業では両者を対比させながら検討した方が理解に資すると考えて、各要件を対比させながら検討し、あわせて両者の中間的類型である防御的緊急避難についてもあわせて説明した。
【条文】刑法3６条1項（正当防衛）「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。」、３７条1項本文（緊急避難）「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。」
短答問題(1)(2)
＊両者の比較
正対不正／正対正
急迫不正の侵害／現在の危難
＊害の均衡
必要性・相当性／補充性
防衛の意思／危難の意思
＊防御的緊急避難／攻撃的緊急避難の区別
・正当防衛
・防御的緊急避難
・攻撃的緊急避難
＊管轄の段階
＊区別の実益
（事例）
（１）大判昭和12・11・６（判例136＝173）の事案
（２）（１）と犬の価格が逆の場合
（３）Aは自分の飼い犬のチワワ（価格１０万円）が大蛇のアナコンダに食べられそうになっているのを助けるため、咄嗟にそばにいたB所有のヨークシャーテリア（価格３０万円）をアナコンダのまえに投げ出し，アナコンダが気をとられた隙にチワワを救助した。その後、アナコンダはそのヨークシャーテリア犬を食べてしまった。